PROMUEVE ACCION DE AMPARO.
Señor Juez:
………, por derecho propio, con domicilio real en la calle Zapiola” de Capital Federal, y constituyendo domicilio procesal conjuntamente con su letrada patrocinante Dra. Claudia, Tº Fº 1CPACF (CUIT Nº 27-15-5 , DNI, zona de notificación 205 - TE) en la calle La Pampa B” de Capital Federal, a V.S. se presenta y dice:
l.- OBJETO: Que viene por la presente a promover acción de amparo (artículos 43 de la Constitución Nacional y 1º y concordantes de la Ley 16.986) contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados INSSJP- (PAMI) con domicilio en la calle Perú 169, de esta ciudad, con el objeto de que la citada proporcione a la suscripta el suministro de 62 bolsas de colostomía alterna cerrada de 40 mm art. 1681 y 10 placas alterna convexa nº 46745 mensuales.
ll.- ANTECEDENTES DEL CASO: Irene z, 88 años de edad, afiliado a Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP- (PAMI), bajo el número de beneficio 01 (Anexo A), fue operada el día 2 de Marzo en el Sanatorio Colegiales sito en Conde 851 de Capital, de un adenocarcinoma de colon sigmoideo con colostomía terminal en flanco izquierdo, según consta en el protocolo quirúrgico, epicrisis y estudio hispatológico que se adjuntan(Anexos B; C, D ). A partir de entonces se encuentra en tratamiento médico, siendo imprescindible el uso diario de 2 bolsas de colostomía alterna cerrada de 40 mm art. 1681, atento el cuadro descripto de por vida y de conformidad a las prescripciones médicas que se adjuntan. (Anexo E).
Que la Sra. Irene z es jubilada, con un haber mensual de $ 647,47 (Anexo F), que vive sola en un departamento propiedad de un familiar, que no recibe ayuda de ninguna organización y que el costo mensual de la compra de dichos elementos de ostomía asciende a la suma de $ 370 (pesos trescientos setenta) según comprobantes (Anexo G), que no puede ni debe costear, debido que es obligación de PAMI la provisión de esos elementos, como surge de la Primera Carta de Derechos emitida por el PAMI, que adjunta (Anexo H)
La obra social a la que pertenece, se encuentra incluida en el padrón de la Superintendencia de Servicios de Salud (Anexo I). Con fecha 17/03/2006 se inició en el PAMI lV el Expte /6/0000 con el formulario de solicitud de elementos de ostomía, (Anexo J ) de conformidad con lo establecido por PAMI para la entrega de dichos elementos, que se acompaña (Anexo K ). Que PAMI hizo la entrega una sola vez y que desde entonces la entrega de las bolsas de colostomía nunca se suministró en forma periódica, ni tampoco por la cantidad requerida en las recetas médicas. Ante esta situación, y los reiterados reclamos ante PAMI ESCUCHA siendo el último el del día 21/07/2006 con reclamo nº 36764 para que se regularice la condición de entrega. No obstante, la entrega no se produjo en forma regular. Asimismo, el 10 de Mayo de 2006, se realizó una presentación ante el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, y hasta la fecha no se ha obtenido respuesta alguna.(Anexo L). Que con fecha 30 de Mayo de 2006, se presentó nota a la Sra. Directora de PAMI, Graciela Ocaña a fin que tome las medidas necesarias urgentes para la provisión de los elementos de colostomía, (Anexo M) sin obtener resultado alguno hasta la fecha.
Que ante estos requerimientos al PAMI y atento al silencio guardado debe ser interpretado -en este estado- como negativa a la cobertura solicitada.
lll.- FUNDAMENTOS DE LA PRESENTACION: En ese sentido debe tenerse en cuenta que los elementos de ostomía que debe suministrar la obra social demandada, en forma regular, oportuna y continua a la suscripta, no es acorde con el sistema que integra la obra social demandada, su respuesta ante los reiterados reclamos es que dichos elementos van a ser comprados, pero mientras tanto hace ya más de 4 meses que no realiza entrega.
Asimismo se viola la Ley 19.032: Creación INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS . Art. 2º —“ El Instituto tendrá como objeto otorgar —por sí o por terceros— a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las regiones del país. Las prestaciones así establecidas se considerarán servicios de interés público, siendo intangibles los recursos destinados a su financiamiento. El Instituto no podrá delegar, ceder o de algún modo transferir a terceros las funciones de conducción, administración, planificación, evaluación y control que le asigna la presente ley. Todo acto, disposición u omisión por parte de sus autoridades que infrinja este enunciado será declarado nulo de nulidad absoluta. El Instituto no podrá ser alcanzado por instrumentos legales que prevean su desregulación o competencia regulada.”
Los argumentos que se acaban de expresar, son suficientes, por sí
solos, para hacer lugar a la presente acción de amparo. Sin perjuicio de ello, se exponen los siguientes planteos constitucionales que serían idóneos para fundar la petición aún en el supuesto en que no existirían las normas examinadas en el punto anterior.
“Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados parte deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médico en caso de enfermedad.
Que de lo expuesto se concluye que para que el tratamiento sea adecuado debe suministrarse en forma continua y regular, sin alterar el derecho a la salud y a la dignidad personal que conlleva la interrupción del suministro de los elementos de ostomía.
Por su parte, la doctrina ha desarrollado los siguientes conceptos acerca de los alcances del derecho constitucional a la salud que apoya plenamente el planteo de la suscripta: “…el término ‘derecho a la salud’ sintetiza un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, ‘un derecho de la población al acceso –in paribus conditio- a servicios médicos suficientes para una adecuada protección preservación de su salud’. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos. También los particulares son sujetos obligados del derecho a la salud cuando se comprometen a actuar como prestadores…” (Comentario jurisprudencial de Eduardo L. Tinant publicado en “Jurisprudencia Argentina”, diario del 21/7/99, págs. 26,29; ). Asimismo, el Alto Tribunal dijo que “la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (Fallos 248-291 [5], 249-37 [6]) y para ello debe atenderse, antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la reformada, en particular del art. 41 y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerando éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (Fallos 296- 65). Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que en el Preámbulo de la reformada, en particular del art. 41 ´ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse, con prioridad indiscutible, la preservación de la salud` (conf. Fallos 278-313 [7], considerando 15). También ha declarado el alto tribunal que el objetivo preeminente de la reformada, en particular del art. 41, según se expresa en su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Señaló además que tiene categoría constitucional el principio in dubio pro justitia socialis y que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes, al serles aplicadas con este sentido, consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos 289-430) (8).” (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 2/6/98 – “Viceconte, M. v. Estado Nacional” )- JA 1999-I-490,. A ello cabe agregar que en el valioso precedente “Saguir y Dib” (Fallos: 302:1284), la Corte Suprema reconoció expresamente la existencia, con rango constitucional, del derecho “a la vida” y a “la integridad corporal”, como “esenciales de la persona humana”, “preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional“
IV.- ADMISIBILIDAD DEL AMPARO: Es claro que la imperiosa necesidad de obtener rápidamente una tutela judicial en defensa del derecho constitucional a la integridad física determina la admisibilidad de la presente demanda de amparo. Así, es claro que en el caso se encuentran configurados los requisitos exigidos por el art. 2º la ley 16.986 para la admisibilidad del amparo.
En tal sentido, no existen en el caso recursos o remedios judiciales
administrativos que permitan obtener la protección inmediata del derecho o garantía que se trate de forma tal que autoricen prescindir de la acción de amparo (art.2º, inc. ”a”, ley 16.986). Por otra parte, aún cuando se considerase que en el caso la vía administrativa en autos no se encuentra agotada, ello no sería óbice para la procedencia de la presente acción. Así, una fuerte corriente jurisprudencial y doctrinaria sostiene que el texto vigente de la Ley 16.986 “se ha visto sensiblemente modificado tras la reforma constitucional, tanto en función de lo normado por su artículo 43, cuando por las respectivas cláusulas insertas en los tratados internacionales que, en razón del principio consagrado por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, revisten jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Esta nueva interpretación, ha llevado a ampliar los supuestos de admisibilidad del amparo, con los alcances de la citada normativa, sin que resulte exigible el agotamiento de la vía administrativa previa” (Cámara Nacional en lo Civil, sala “A”, 29/3/96, “Battioni, Graciela C. Y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, J.A. 1997-IV, síntesis; en el mismo sentido, ver del mismo tribunal, causa “Sociedad Argentina de Contactología c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 9/12/94, sala “B”). También la sala “L” de dicha cámara ha resuelto que “Luego de la reforma constitucional no resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa para la viabilidad del amparo” (causa “Pinotur S.A. UTE c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, 20/12/96; en igual sentido, sala “H”, causa “Fernández, Jorge R. C/ Jockey Club Argentino”, del 29/2/96; sala “F”, “Zucchiaretti, Hugo M. Y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, J.A. 1997-IV-516).
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Debe recordarse que -a partir de la sanción del nuevo art.43 de la Constitución Nacional- se ha producido la derogación del requisito - contenido en la reglamentación del amparo- vinculado a la inexistencia de otras vías legales para tutelar el derecho que se pretende hacer valer, por resultar incompatible con sus disposiciones tendientes a que la tutela se efectivice por la acción expedita y rápida del amparo. Por consiguiente, es suficiente a partir de la incorporación de la citada cláusula constitucional que no exista otro medio judicial más idóneo (sentencia de primera instancia en la causa "Consumidores Libres Coop. Ltda. c. Estado Nacional", Doctrina Judicial 1996-I-331). Son aquí enteramente aplicables las consideraciones de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: "...siendo evidente la violación a ese derecho constitucional, su reparación debe provenir a través de la garantía constitucional por excelencia: el amparo.
V.-SOLICITA MEDIDA CAUTELAR: Los argumentos desarrollados en los puntos anteriores demuestran que la no provisión de los elementos de ostomía a la afiliada denigran su calidad y dignidad de vida, afectando su derecho a la salud, siendo ellos absolutamente imprescindibles para mantener su salud e integridad física.
Por ello, no existe duda que la falta de suministro de los elementos de ostomía provoca a la Sra. z “un perjuicio inminente e irreparable”
en los términos del artículo 232 C.P.C.C. En consecuencia, se solicita –hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión- que V.S. dicte una medida cautelar en los términos de los artículos 195 y concordantes del C.P.C.C. a fin de que la demandada le entregue los elementos de ostomía necesarios., en forma inmediata.
Que cabe indicar, ante todo, que las medidas cautelares, más que hacer justicia están destinadas a dar tiempo a la justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. J. Di Iorio, "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", L.L. t. 1978-B, p. 826; CNCCiv. Com. Fed. Sala II, causa 9334 del 26-6-82, entre otras).
De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido, extremo que sólo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, causas 968 del 19-3-82; 1408 del 15-7-83; 4330 del 21-3-86 y 9334 precit.; C.N.Civ., Sala E, L.L. supl. Diario del 18-12-81, fallo 80288), ni sea menester un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, causa 521 del 10-7-81) cuya índole y extensión han de ser dilucidas con posterioridad.
Basta, pues, que a través de un estudio prudente, sea dado percibir un "fumus bonis iuris" al peticionario.
Ello, por cuanto -no está de más puntualizarlo- la verosimilitud del derecho equivale, si no a una incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, causas 4442 del 7-6-86 y sus citas; 5821 del 5-4-88; 6180 del 20-9-88, 4861/96 del 11.9.96 y 7729 del 25-9-90, entre otras), pues este recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la medida (conf. fallos citados ; v. además causas 4108 del 20-12-85; 5984 del 17-6-88; 4330 y 9334 cits. y 19.392/95 del 30-5-95).
VI.- COMPETENCIA: V.S. es competente para entender en el presente caso atento lo establecido por la Corte Suprema que determinó sobre el tema puntual que nos ocupa, que `debe declararse la competencia del fuero civil y comercial federal para entender en la demanda que trata sobre las prestaciones de salud previstas en la ley 23.661, también federal que establece el Sistema Nacional de Seguro de Salud “ (competencia 259.XXII, “Centro Quirúrgico Cardiovascular v. Obra Social de Estacionamiento s/ordinario”, 15/06/1989, Fallos 312:985), por cuanto lo decidido también resulta pertinente a la ley 24754, que hizo extensivas las prestaciones básicas allí implementadas a las prestadoras privadas.” (C.Nac. Civ. Sala K, 20/10/2002- “ Wraage, Rolando B. v. Omint S.A.”, J.A. 2003-II, fascículo n. 1). Asimismo, en la causa “Bonpland Carlos Alberto c/ Swiss Medical Group S.A. s/ Amparo”, la Sra. Fiscal Federal Elsa Beatriz Guerisali, expresó que: “Se infiere de los términos en que ha sido planteada la demanda, el Tribunal deberá examinar disposiciones atinentes a la cobertura médica mínima que establece la ley 24.754. Ello así, en atención al carácter federal de la citada ley 24.754, (conf. doctrina del dictamen de la Procuración Fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, en la
causa ´ Centro Médico Segurola S.A. v. Nación Argentina` emitido en fecha 1 de abril de
1998, en Fallos 321:1469), entiendo que la cuestión podría surtir la competencia federal y, específicamente – según la naturaleza de las partes y el objeto de la presentación deducida – la de este fuero civil y comercial. Me importa agregar que aún cuando la cuestión pudiera presentarse dudosa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4º, 2º párrafo de la ley 16.986 igualmente corresponde que V.S. conozca en la acción deducida. Fiscalía, 17 de diciembre de 2001. “
Ello demuestra claramente la competencia de V.S. para entender en el caso.
VII:- PRUEBA: Se ofrece la siguiente:
A) DOCUMENTAL: Se adjunta la siguiente documental:
1) Constancia afiliación al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados –INSSJP – PAMI (Anexo “A).
2) Copia Protocolo quirúrgico, epicrisis y estudio hispatológico (Anexos B, C, D)
3) Recetas médicas que indican los elementos de ostomía (Anexo E)
4) Recibo de haberes jubilatorios (Anexo F)
5) Comprobantes de compra de elementos ostomía (Anexo G)
6) Primera Carta de Derechos emitida por el PAMI (Anexo H)
7) Constancia del padrón que expide la Superintendencia de Servicios de Salud.
(Anexo I).
8.) Copia Formulario de Solicitud de elementos de ostomía de PAMI (Anexo J)
9) Requisitos para la entrega de los elementos de ostomía (Anexo K)
10) Copia de la presentación ante el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos
Aires. (Anexo L).
11) Nota dirigida ala Directora del PAMI (Anexo M).
B) INFORMATIVA: se solicita la siguiente prueba de informes:
1) Para el caso que la demandada desconozca la patología y el estado de salud de la Sra. Irene, se libre oficio al Sanatorio Colegiales a fin que informe si la
Sra fue operada en ese establecimiento, fecha, diagnóstico y epicrisis y
sobre la veracidad de las copia Protocolo quirúrgico, epicrisis y estudio hispatológico que se adjuntaron como anexos B, C y D.
2) En caso de desconocer la demandada la presentación realizada ante el Defensor de del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, solicito se oficie al Sr. Defensor, a efectos de que informe sobre la misma.
Vlll.- RESERVA FEDERAL: Atento la indudable naturaleza federal de las cuestiones planteadas, se hace expresa reserva del caso federal para el supuesto de que se dicte en autos una decisión contraria a las pretensiones deducidas.
IX.- PETITORIO: Por todo lo expuesto, se solicita:
a) Se tenga por presentada, por partes y por constituido el domicilio procesal.
b) Se tenga por presentada la acción de amparo, declarándose admisible la presenta
demanda y ordenándose traslado a la demandada.
c) Se tenga por presentada la prueba documental y por ofrecida la restante.
d) Se tenga presente la reserva federal formulada.
e) Se haga lugar a la medida cautelar solicitada.
f) Oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la presente acción de amparo,
condenándose al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
INSSJP- (PAMI) a proveer a la Sra. Irene z la entrega de los elementos de
Ostomía consistente en el suministro de las 62 bolsas de colostomía alterna cerrada de
40 mm art. 1681 y 10 placas alterna convexa nº 46745 mensuales , todo ello con
expresa imposición de costas.
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA.
